云亭法評|保證擔保專題解讀:如何認定一般保證擔保？
作者/ 白函鷺（北京云亭律師事務所）
保證人承擔保證責任的方式包括一般保證和連帶保證。什么是一般保證？如何認定一般保證？
本文結合法律規(guī)定和司法實踐中的案例，對認定一般保證擔保的裁判規(guī)則和關鍵信息點進行了全面梳理，供讀者參考。
按照《民法典》的規(guī)定，保證人承擔保證責任的方式，包括一般保證和連帶保證。一般保證人對債權人有先訴抗辯權，其承擔保證責任以債務人先履行債務即債務人沒有履行能力為前提；連帶保證人就債務人的債務向債權人承擔連帶責任，不享有對債權人的先訴抗辯權。所以，無論是對債權人而言，還是對保證人而言，知道如何正確認定一般保證，進而能正確適用，非常重要。
《民法典》第六百八十七條第一款規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
從《民法典》對一般保證的定義可以看出，一般保證人是在“債務人不能履行債務時”承擔保證責任，即保證人承擔保證責任，以“債務人不能履行債務”為前提?！安荒苈男袀鶆铡睆娬{的是債務人客觀上沒有履行能力，而不是主觀上不愿意履行或者拒絕履行。
保證合同的雙方當事人是保證人與債權人。因此，如果保證人和債權人的合意是，當債務人沒有能力履行債務的時候，才由保證人承擔保證責任，那這時候保證人承擔的就是一般保證責任。正如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（簡稱《擔保制度司法解釋》）第二十五條第一款規(guī)定的，“當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證?！?/span>
《民法典》第六百八十七條第二款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。
《民法典》第六百九十四條第一款規(guī)定，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第二十八條第一款規(guī)定，一般保證中，債權人依據(jù)生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執(zhí)行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：（一）人民法院作出終結本次執(zhí)行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項 、第五項的規(guī)定作出終結執(zhí)行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算。
從上述法律規(guī)定可知，債權人收到終結執(zhí)行的裁定之日，也就是一般保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日，自此債權人有權主張一般保證人承擔保證責任。因此我們認為，認定債務人“不能履行債務”，應以“執(zhí)行不能”作為認定標準。債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，勝訴后，經法院強制執(zhí)行，債權人仍未能實現(xiàn)其全部債權，法院以債務人名下沒有可供執(zhí)行的財產為由，終結本次執(zhí)行程序，并將對應的執(zhí)行裁定書送達債權人，此時方可認定債務人“不能履行債務”。
以上可見，債務到期后，債務人沒有按照約定履行債務的，不能認定債務人“不能履行債務”。因為這種情況下債務人沒有履行債務，有可能是主觀上沒有履行意愿，未必是喪失了履行債務的能力。
在合同沒有明確約定由保證人承擔“一般保證”責任的情況下，要正確認定保證人承擔保證責任的方式，就要對當事人使用的語言進行謹慎甄別，進而依法審慎認定。具體而言，在認定一般保證時，應注意區(qū)分如下幾種約定：
如上所述，“不能履行”指債務人喪失了履行能力；“不履行”是指債務人沒有履行，未必是債務人喪失了履行能力，可能是債務人沒有履行的意愿。兩種描述的法律含義不同，法律后果也有區(qū)別。
案例1：當事人約定，只要貸款到期“未歸還”，即將擔保方與借款方的責任一并對待，即保證人承擔保證責任，不以主債務人不能履行債務為前提，是連帶保證，不是一般保證
最高人民法院審理的中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案【《最高人民法院公報》 2009年第10期(總第156期)，民二終字第106號】認為，“本案中，開磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號《借款合同》的表述是：全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔保方的各項投資和存款中扣收。......。區(qū)分連帶責任保證和一般保證的重要標志就是保證人是否享有先訴抗辯權，即債權人是否必須先行對主債務人主張權利并經強制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔保證責任。上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔保方與借款方的責任一并對待，并未區(qū)分保證人應否在主債務人客觀償還不能，即先向主債務人主張權利不能后，方承擔保證責任，因此，此處保證責任約定是清楚的，為連帶責任保證。”
案例2：債務人“不還”的情況下保證人即承擔保證責任，沒有債務人應當先承擔責任的意思，因此是連帶保證，不是一般保證
北京市第一中級人民法院審理的某公司與左某等民間借貸糾紛【（2024）京01民終3527號】認為，“至于呂某應當承擔何種保證責任，關鍵在于對‘如不還由我方代還’中的‘不還’如何理解。按照文義理解，不還并不能等同于無能力償還或不能償還，該表述表明一旦主債務人‘不’履行債務這一事實出現(xiàn)，保證人即應當承擔保證責任，保證人承擔保證責任沒有順序性，沒有主債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，各方并未約定呂某承擔的保證責任為一般保證，呂某承擔保證責任的方式應為連帶責任保證?！?/span>
我們注意到，司法實踐中，與上述解釋規(guī)則相反的案例也是存在的。比如，北京市高級人民法院審理的蔣愛晶與吉想同富（北京）投資基金管理有限公司等合同糾紛【（2022）京民申18號?】認為，“2016年7月2日，蔣愛晶出具的《承諾函》載明，“金瑩于2016年5月2日在吉想同富投資5萬整，合同號150913。公司不能償還，蔣愛晶償還本金。”該承諾函系蔣愛晶的單方承諾，經金瑩接收，雙方達成合意，亦合法有效。蔣愛晶主張該《承諾函》系受欺詐、脅迫而作出的，但并無相關證據(jù)證明。從上述約定來看，對于“公司不能償還”的約定，按照一般文義解釋，“不能履行”系公司不履行的后果，其原因既可能包括公司主觀上能履行而不愿意履行，也包括公司客觀上不具備履行條件。因此，根據(jù)《承諾書》的約定，蔣愛晶在吉想同富公司未向金瑩還款時，即負有償還本金的義務，并不以強制執(zhí)行吉想同富公司無效果為前提。即，蔣愛晶不享有先訴抗辯權，其在責任承擔上不具有順位性。故蔣愛晶關于其與吉想同富公司之間成立一般保證法律關系的再審主張，不能成立。”
我們認為，北京高院在上述案例中對“不能履行”的解釋有失偏頗，且與《民法典》的規(guī)定背道而馳。首先，《民法典》第六百八十七條第一款規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。上述案例中，當事人約定“公司不能償還，蔣愛晶償還本金”，與《民法典》關于一般保證的用語完全一致，應依法認定為一般保證。第二，北京高院在本案中認為，“公司不能履行”是公司不履行的后果，不符合生活常識，公司不履行，并不會導致公司不能履行，因此北京高院的上述認定，是“倒因為果”的行為。我們認為，“公司不能履行”可能是公司不履行的原因，而不是公司不履行的后果。也就是說，公司不履行，可能是因為公司不能履行，也可能是因為公司沒有履行的意愿。第三，北京高院認為，“‘公司不能履行’的原因既‘可能’包括公司主觀上能履行而不愿意履行，也包括公司客觀上不具備履行條件”。假設北京高院的上述說法成立，則按照前一種可能性，該約定應認定為“連帶保證”，按照后一種可能性，該約定應認定為“一般保證”，兩種可能性都是存在的。根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。在上述兩種可能性都存在的情況下，按照有利于保證人的原則進行解釋，也應認定為一般保證，而非連帶保證。因此，我們認為北京高院對該案的認定是錯誤的。
案例3：債權人自債務人處“拿不到的尾款”時，由第三方代為支付尾款，具有債務人喪失履行能力后由第三方承擔責任的意思，應認定為一般保證
云南省玉溪市中級人民法院審理的云南某某建筑工程有限公司與云南某某建設有限公司、云南某某建設有限公司峨山分公司等建設工程分包合同糾紛【（2023）云04民終2340號】認為，“從聊天內容‘拿不到的尾款都由周某乙你全權負責給我支付’及周某甲回復‘是我答應的’看，并無某乙公司、某戊公司承擔擔保責任的意思表示，應屬周某甲個人作出擔保的意思表示，一審認定該承諾系周某甲個人對某丙公司、某丁公司欠付某甲公司的工程款承擔一般責任擔保，對某乙公司、某庚公司不具有約束力并無不當，本院予以維持。"
“不能履行”有債務人喪失了履行能力的含義，但“不能按期履行”中，“不能”修飾的是“按期”而不是“履行”，也就是說，“不能按期履行”是指債務人不能按照約定的期限履行債務，結合上述關于“不能履行債務”的認定標準可知，“不能按期履行”與一般保證中的“不能履行”是有區(qū)別的。
一般認為，“不能按期履行”不包含債務人喪失了履行能力的意思。因此，如果當事人約定當“債務人不能按期履行債務”時，由保證人承擔保證責任，是指在債務人到期不能履行債務的情況下，保證人就承擔保證責任，應認定為連帶保證，而非一般保證。
案例1：借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，是表明到期沒有償還即產生保證責任，因此是連帶保證，而非一般保證。
最高人民法院審理的中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案【《最高人民法院公報》 2009年第10期（總第156期），民二終字第106號】認為，“本案中，開磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：......二是黔信字第5號、（91）貸字第009號、（92）建貸字第2號、（93）勻建貸字第2號《借款合同》的表述是：貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔保單位代為償還，......。區(qū)分連帶責任保證和一般保證的重要標志就是保證人是否享有先訴抗辯權，即債權人是否必須先行對主債務人主張權利并經強制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔保證責任。......上述借款合同中的第二種表述有不能字樣，如單純使用不能字樣，則具有客觀上債務人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔保證責任，可以認定為一般保證責任。但是，該不能字樣是與按期結合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產生保證責任。因此，第二種表述亦應認定為連帶保證責任。”
案例2：保證人承擔保證責任是以債務人未能按期償付債務為前提。債務人未能按期償付債務并不表明債務人不能以其財產清償債務，因此應認定為連帶保證，而不是一般保證
最高人民法院審理的林卓延、天津市九鼎實業(yè)發(fā)展有限公司債權轉讓合同糾紛【（2018）最高法民終1189號】認為，“本案中，《承諾函》載明，林卓延承諾，嘉勵景盛公司不能按期償付債務則林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌營造集團有限公司（新昌營造）或其他香港上市公司相當于該筆債務到期未付本息的股票，代嘉勵景盛公司償付債務。由該《承諾函》的文義可見，林卓延承擔保證責任是以債務人未能按期償付債務為前提，債務人未能按期償付債務并不表明債務人不能以其財產清償債務，因此，林卓延并非承諾承擔一般保證責任?！?/span>
案例3：債務人不能及時支付貨款，擔保方自愿向債權人支付。“不能”修飾的是“及時”，該語義沒有債務人應當先承擔責任的意思，故應認定為連帶保證，不是一般保證
新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審理的沙依巴克區(qū)爐院街某建材經營部、鄯善某建筑材料有限公司等買賣合同糾紛【（2023）新01民終5425號】認為，“本案中，案涉合同約定‘擔保方自愿給供方為需方提供擔保，如需方不能及時給供方支付貨款，擔保方自愿給供方為需方支付欠款?！摫硎龅暮诵南怠皶r’，‘不能’修飾的是‘及時’，其蘊含的含義是一旦主債務到期，主債務人不能及時履行債務，保證人即應當承擔保證責任，該語義并沒有主債務人應當先承擔責任的意思表示。因此，保證人承擔保證責任的方式應當解釋為連帶責任保證。本院對某建材經營部關于呂某應當承擔連帶保證責任的主張予以支持。一審法院認定呂某就某建筑公司的應付款項承擔一般保證責任有誤，應予糾正?！?/span>
我們注意到，針對“不能履行”和“不能按期履行”的法律后果認定，即使最高院的案例，也存在彼此觀點不一致甚至矛盾的情況。例如，最高人民法院審理的洛陽市浪潮消防科技股份有限公司、高勝靈借款合同糾紛【（2020）最高法民再130號】認為，“2009年7月21日，高勝靈、韓占宏、李戰(zhàn)忠三人簽訂’擔保協(xié)議’，內容為：’三門峽市金山工貿有限公司及法人代表李戰(zhàn)忠本人自愿以公司資產及個人資產擔保高勝靈欠洛陽市浪潮消防藥劑有限公司韓占宏現(xiàn)金叁佰萬元。欠款人高勝靈承諾自簽本協(xié)議之日起三（叁）個月內將本欠款歸還韓占宏，若在此時間內不能按時歸還，我金山工貿公司及本人愿負責承擔經濟歸還責任。此協(xié)議雙方法人代表及本人無需蓋章，簽字生效。直至本息還清為止，高勝靈、韓占宏、李戰(zhàn)忠分別以借款人、債權人、擔保人的身份在協(xié)議上簽字。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十七條（作者注：對應《民法典》第六百八十七條）‘當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任’的規(guī)定，以及‘擔保協(xié)議’的內容，原審法院認定高勝靈為債務人，金山公司、李戰(zhàn)忠對高勝靈的債務承擔一般保證責任，并無不當?！??
【（2020）最高法民再130號】案例中當事人的約定，與上述最高院公報案例以及【（2018）最高法民終1189號】案例中當事人的約定本質是一樣的，即債務人“不能按期履行”的情況下，由保證人承擔保證責任。但最高院的認定規(guī)則卻不一致，導致了完全不同的法律后果。按照上述最高院公報案例中的解釋，最高院在【（2020）最高法民再130號】案件中的認定結論明顯是錯誤的。在該案中，當事人約定“若在此時間內不能按時歸還，我金山工貿公司及本人愿負責承擔經濟歸還責任”，是指在債務人不能按期還款的情況下，保證人就承擔保證責任，即保證人承擔保證責任，不以債務人喪失了履行能力為前提，應認定為連帶保證，而非一般保證。
3.區(qū)分“不能履行”與“不能按照約定履行”
從文義解釋的角度，“不能按照約定履行債務”，“不能”修飾的是“按照約定”，而非“履行”。在合同約定了履行期限的情況下，“不能按照約定履行債務”，在當事人約定了履行期限的情況下，包括“不能按期履行”。按照上述“不能按期履行”的解釋原則，在債務人“不能按照約定履行”時，保證人即承擔保證責任，應認定為連帶保證，而非一般保證。
案例1：當事人約定，在債務人不能按照案涉建設工程施工合同約定向債權人支付工程款時，由第三方承擔支付義務。該約定不包含債務人不能履行債務時由第三方承擔責任的意思，是連帶保證，不是一般保證
最高人民法院審理的海拉爾農墾（集團）有限責任公司、中冶京誠工程技術有限公司建設工程施工合同糾紛【（2019）最高法民申3600號】認為，“《中華人民共和國擔保法》（作者注：對應《民法典》第六百八十七條第一款）第十七條第一款規(guī)定：‘當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證?！景负＾r集團公司出具的兩份《擔保書》均約定，在特倫公司不能按照案涉建設工程施工合同約定支付工程款時，海農集團公司承擔支付義務。該約定與上述法律規(guī)定的情形并不相符。二審法院以該《擔保書》約定在特倫公司“不能按合同約定”支付工程款時，海農集團公司承擔支付義務，以及未明確約定海農集團公司的保證形式，亦未明確約定海農集團公司享有先訴抗辯權為由，認定海農集團公司的保證形式為連帶保證，并在主債務人未按合同約定支付工程款的情況下，判令海農集團公司對案涉?zhèn)鶆粘袚B帶保證責任，并無不妥。海農集團公司關于《擔保書》約定的系一般保證，其對案涉?zhèn)鶆詹粦袚B帶保證責任的主張缺乏事實和法律依據(jù)。”
司法實踐中，與之相反的認定規(guī)則仍然是存在的。比如，江西省高級人民法院審理的IDG-Accel中國成長基金有限合伙企業(yè)、IDG-Accel中國投資基金有限合伙企業(yè)、IDG-Accel中國成長A基金有限合伙企業(yè)與王獻蜀保證合同糾紛認為，“本案中，《保證協(xié)議》第一條1.2項約定：如乙方未能根據(jù)股權轉讓協(xié)議的約定按期支付有關款項，甲方可以要求丙方予以支付。根據(jù)上述規(guī)定，《保證協(xié)議》約定的保證方式為一般保證，王獻蜀依法享有先訴抗辯權?！??
該案例中，當事人約定“乙方未能按照股權轉讓協(xié)議的約定按期支付有關款項，甲方可以要求丙方支付”，意思是只要乙方不能按期支付款項，甲方就有權要求丙方支付，即“不能”修飾的是“按期”，并不能因此得出“在乙方喪失了履行能力的情況下，甲方才有權要求丙方支付”的結論。比照上述“不能按期履行”的解釋規(guī)則，應認定為連帶保證，而非一般保證，法院將該約定認定為一般保證，我們認為是錯誤的。
4.區(qū)分“不能按期履行”與“到期不能履行”
“到期無法償還” “到期無力償還”等類似描述，均可歸為“到期不能履行”一類。從文義解釋的角度，“到期不能履行”包含了“到期”和“不能履行”兩層意思，保證人承擔保證責任，當然以主債務到期為前提，如果主債務尚未到期，則主債務人無需履行債務，保證人也無需承擔保證責任。一般保證人承擔保證責任，以主債務人“不能履行”債務為前提，這是一般保證的應有之義。因此上述“到期不能履行”，從文義解釋的角度，可以理解為：債務到期后，債務人沒有能力履行債務的，由保證人承擔保證責任，具有債務人先履行債務的意思，應認定為一般保證。
可見，“到期不能履行”與“不能按期履行”含義不同，法律后果也有區(qū)別：約定“到期不能履行”則承擔保證責任的情況下，一般應認定為一般保證；約定“不能按期履行”即承擔保證責任的情況下，一般應認定為連帶保證。
案例1：借款到期且債務人無法償還的情況下，保證人才承擔保證責任，是一般保證
最高人民法院審理的陳文明、菏澤市中榮房地產開發(fā)有限公司民間借貸糾紛【（2018）最高法民申2968號】認為，“本案中，中榮公司在其提供的《抵押借款互保聲明書》上明確載明：在債務人華府公司對陳文明的借款‘到期無法償還’的情況下，中榮公司承擔為華府公司償還所有款項的責任。本院認為，上述表述表明了中榮公司保證責任承擔的順序性，中榮公司僅在借款到期、且華府公司無法償還，即客觀不能償還借款的情況下方才承擔保證責任，而非債務到期、華府公司未償還債務時，中榮公司即無條件承擔償還借款的責任。因此，中榮公司提供的系一般保證，而非連帶責任保證，二審法院認定并無不當?！?/span>
案例2：債務人到期無力償還，則擔保人代為償還，是一般保證
山西省高級人民法院審理的石建新、翟占軍等保證合同糾紛【（2022）晉民申317號】認為，“再審申請人出具的《擔保書》載明：‘王秀蘭向王國亮借款伍拾萬元整，如到期無力償還，石建新、翟占軍二人代為償還’。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第十七條（作者注：對應《民法典》第六百八十七條）的規(guī)定，申請人確系承擔一般保證責任。原一審法院判決中的論述‘該筆借款在主債務人王秀蘭不能履行給付義務的情況下，二被告應承擔保證還款責任’已經對申請人承擔的一般保證責任作出了認定。二審法院亦是圍繞申請人應承擔一般保證責任進行事實認定及法律適用，原二審法院判決文書中記載二申請人承擔‘連帶保證責任’應屬筆誤，本院予以指出?！?/span>
5.要結合當事人的約定，進行全面系統(tǒng)的解釋認定，避免機械或片面認定
在具體的案件中，認定保證人承擔一般保證還是連帶保證，不能拘泥于某一個詞語或句子，應綜合協(xié)議的全部約定，按照文義解釋，并結合目的解釋、系統(tǒng)解釋等原則，對當事人的合意進行綜合認定，避免機械認定和片面認定。
案例1：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審理的朱某、陳某等合同糾紛民事二審民事判決書（【2023）新01民終7747號】認為，“案涉《出租車合作經營合同書（補充條款）》約定：‘如乙方未履行或違反合作經營合同書的相關法律法規(guī)和出租車上級部門的種種規(guī)定，所造成的全部責任沒有賠付能力，均由丙方全部承擔和賠償給甲方?！Y合上述法律規(guī)定，本院認為，《中華人民共和國民法典》將當事人沒有約定或者約定不明時的保證類型從原《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的推定為連帶責任保證修改為推定為一般保證，故在對保證人的意思表示進行解釋時，要根據(jù)合同文義、當事人作出意思表示的目的、當事人知悉或實踐的生活和交易習慣等綜合確定保證責任的類型。據(jù)此，本案當事人在協(xié)議中約定的‘所造成的全部責任沒有賠付能力，均由丙方全部承擔和賠償給甲方’系惠某先行承擔賠付責任，只有當惠某無法償還，即客觀上不具備清償能力時，朱某才承擔保證責任的意思表示，而非惠某不履行或違反合同約定，主觀不履行賠付責任時朱某即無條件承擔保證責任。故本案中朱某應當承擔一般保證責任?！?/span>
在上述案例中，保證人承擔保證責任的前提，不僅包括債務人“未履行”，同時也約定了因乙方的違約行為“所造成的全部責任沒有賠付能力”的后果，因此應認定為一般保證。不能僅僅拘泥于“未履行”的約定，就認定不是一般保證，是連帶保證。
《民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
《擔保制度司法解釋》①第二十五條第一款規(guī)定，當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。
根據(jù)上述法律規(guī)定，在下列兩種情況下，應認定保證人承擔的是一般保證責任：
1.合同對保證方式沒有約定或約定不明的情況下，保證人承擔一般保證
根據(jù)《民法典》的規(guī)定，如果當事人僅約定保證人承擔保證責任，但沒有明確約定保證方式，甚至對承擔保證責任的方式沒有進行任何的描述，或者雖然有描述，但通過該描述無法判斷當事人的合意是一般保證還是連帶保證的情況下，則法律推定保證人承擔一般保證。
案例1：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理的喀什漢華商貿有限公司、厲明亮等買賣合同糾紛【（2022）新民申1105號】認為，“《中華人民共和國民法典》第六百八十六條第二款規(guī)定：‘當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。’該法第六百九十五條第一款規(guī)定：‘債權人和債務人未經保證人書面同意，協(xié)商變更主債權債務合同內容，減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；加重債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任?！鶕?jù)原審查明的事實，孫書濤對漢華公司欠付騰鋒祥公司的貨款進行擔保系其真實意思表示，厲明亮2021年5月7日出具的39萬元借條系對2021年4月17日49萬元欠條的債務變更，孫書濤應當對減輕后的債務繼續(xù)履行保證責任。根據(jù)上述法律規(guī)定，二審法院判決孫書濤對變更后的債務承擔一般保證責任并無不當?！?/span>
案例2：云南省玉溪市中級人民法院審理的重慶元某某建筑安裝工程有限公司、玉溪某某房地產開發(fā)有限公司與云南某某經貿有限公司、雷某等買賣合同糾紛【（2023）云04民終2396號】認為，“根據(jù)《民法典》第六百八十六條第二款的規(guī)定：‘當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任’，本案中，玉溪某某公司作為保證人簽署了《三方協(xié)議》，協(xié)議中未約定保證方式，故一審認定玉溪某某公司承擔一般保證責任正確?！?/span>
2.合同雖然沒有明確約定保證方式，但約定“保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容”的，認定為一般保證
該認定標準實質是回歸了一般保證擔保的本質和核心，即一般保證人承擔保證責任，以債務人喪失債務履行能力為前提。雖然合同沒有明確約定保證方式是一般保證，甚至沒有使用“不能清償”“無力償還”的詞語對保證人的責任進行描述，但如果其含義是“保證人在債務人不能履行債務或者無力清償債務時才承擔保證責任等類似內容”的，應認定為一般保證。
案例1：人民法院案例庫所載的某投資管理公司訴某電氣公司、某電氣公司甘肅分公司合同糾紛案（入庫編號：2023-07-2-483-001；（2021）最高法民終344號）認為，“本案的核心爭議在于某電氣公司應否承擔責任。第一，補充協(xié)議系一般保證合同。本案中，根據(jù)案涉租賃及收購合同補充協(xié)議約定，某電氣公司承諾在某電氣公司甘肅分公司不能全部或部分承擔相關義務時，合同的所有義務由其承擔，該承諾構成對某電氣公司甘肅分公司履行債務的擔保，屬于原《擔保法》第17條第1款規(guī)定的一般保證。第二，某電氣公司屬于一般保證人，應承擔補充責任。根據(jù)原《擔保法》第17條第1款的規(guī)定，一般保證具有補充性，只有在主債務人不能履行債務之時，保證人方需履行債務或者承擔責任。某投資管理公司上訴主張某電氣公司構成債務加入，應承擔連帶責任，最高人民法院不予支持。”
案例2：山東省高級人民法院審理的孟蕾、趙海霞合同糾紛【（2022）魯民申2581號】認為，“《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第二十五條規(guī)定：當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。趙海霞出具的還款承諾中的還款條件為‘合同期滿如不能返還本金加收益’，該條件包含兩個內容即合同期滿及主債務人不能還款，“不能”具有客觀上公司確無能力償還的含義，明確區(qū)分了還款順序，故趙海霞承擔的保證責任應屬一般保證。”
案例3：甘肅省高級人民法院審理的米某、林某等民間借貸糾紛【（2023）甘民申3678號】認為，“本案中，當事人在借條中約定：“借款人還不清由擔保人本利還清”，該約定屬于《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規(guī)定的債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的約定，原判決適用該條認定本案借款所涉保證為一般保證，適用法律正確?！?/span>
案例4：山東省高級人民法院審理的濟南香江置業(yè)有限公司、上海圳澳國際貿易有限公司等借款合同糾紛【（2022）魯民申4063號】認為，“本案濟南香江公司是主債務人，而根據(jù)《債務重組合同之補充合同》《債務重組合同之補充合同二》的約定，四川藍光公司是在濟南香江公司未依約按期還款時，對濟南香江公司不能償還的款項承擔差額補足義務，即四川藍光公司享有先訴抗辯權，故原審認定四川藍光公司所提供的差額補足義務為一般保證并無不當?！?/span>
案例5：山東省淄博市中級人民法院審理的李永軍、吳冠三等保證合同糾紛【（2023）魯03民終4333號】認為，“本案中，案涉《擔保協(xié)議》明確約定了吳冠三承擔責任的前提是李永軍投資的產品到期后產生的本息“無法兌付”，協(xié)議約定的債務履行先后順序明確，一審認定案涉《擔保協(xié)議》屬于一般保證，認定準確。”
1. 無論保證人與債權人以什么樣的語言進行描述和約定，只要保證人與債權人合意是“在債務人沒有能力履行債務或者無力償還債務的情況下，才由保證人承擔保證責任”，即保證人承擔保證責任，以債務人先履行債務為前提，則這種保證就是一般保證。
2. 債權人和保證人沒有約定保證方式或約定不明的情況下，本著有利于保證人的解釋原則，法律推定保證人承擔一般保證責任。
3. 通過本文引用的案例可以發(fā)現(xiàn)，除非當事人在合同中明確約定為“一般保證”或者“連帶保證”，否則，鑒于司法實踐的復雜性，以及我國語言文化的博大精深，同樣的描述，不同的法院、甚至同一法院的不同法官，針對“同樣的約定”也有可能會做出“不同的解釋和認定”，甚至最高院的案例也會出現(xiàn)觀點打架的現(xiàn)象。因此，建議當事人在合同中明確約定為一般保證或者連帶保證，以更好地維護自己的合法權利，避免潛在爭議。
第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
第六百八十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務人下落不明，且無財產可供執(zhí)行；
（三）債權人有證據(jù)證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；
（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權利。
第六百九十三條 一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。
連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。
第六百九十四條 一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋》
第二十五條?當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。
當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。
第二十六條?一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。
一般保證中，債權人一并起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任。
債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。
第二十八條?一般保證中，債權人依據(jù)生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執(zhí)行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：
（一）人民法院作出終結本次執(zhí)行程序裁定，或者依照 民事訴訟法 第 二百五十七條 第三項 、第五項 的規(guī)定作出終結執(zhí)行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算；
（二）人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起一年內未作出前項裁定的，自人民法院收到申請執(zhí)行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據(jù)證明債務人仍有財產可供執(zhí)行的除外。
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。
注：①《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》，2021年1月1日生效。
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白函鷺律師（字明湖），北京云亭律師事務所合伙人、投資并購業(yè)務部主任、公益法律服務部副主任；第四屆朝陽律協(xié)教育培訓工作委員會副秘書長；第四屆朝陽律協(xié)訴訟委員會委員；北京工業(yè)大學文法學部校外導師；北京某法院特邀調解員。畢業(yè)于中國人民大學法學院，獲得法學碩士學位。白函鷺律師具有良好的法學知識背景，法律業(yè)務及訴訟經驗豐富，思維嚴謹細致，其在辦理案件的過程中擅于準確把握案件的核心法律關系和關鍵事實，并注意關注證據(jù)細節(jié)，恰當選擇訴訟策略，以爭取最優(yōu)的訴訟/仲裁結果，更大限度地維護當事人的合法權益為目標。白律師執(zhí)業(yè)領域包括公司業(yè)務，投融資業(yè)務，民商事訴訟與仲裁，企業(yè)常年法律顧問服務等。
白函鷺律師通過微信公眾號 、今日頭條、百家號等平臺，就公司業(yè)務糾紛、投融資糾紛、勞動糾紛等領域的法律問題，先后發(fā)表了數(shù)百篇實務文章，并通過微信視頻號、抖音等平臺以短視頻的形式分享法律知識，廣受好評。
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